Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre a contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros, a qual a partir de 1994 não mais sofre a incidência da contribuição. Segue abaixo a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR AO ADVENTO DA MP 764/94. PRECEDENTES DO STF. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE INDENIZAÇÃO POR FOLGAS E ABONO-ASSIDUIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.(REsp 743.971/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, por motivo de licença, a Sra. Ministra Denise Arruda.
Brasília, 03 de setembro de 2009.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, ao julgar simultaneamente ação cautelar preparatória e a correspondente ação declaratória de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre verbas pagas a empregados do ora recorrido no período compreendido entre 1991 e 1995, negou provimento à apelação e à remessa oficial, em aresto assim ementado:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESSARCIMENTO POR DESPESAS EVENTUAIS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA
EMPRESA.
1.Não integram o salário-de-contribuição as verbas pagas pelo empregador a título de ressarcimento por despesas eventuais realizadas no desempenho de atividades relacionadas com o próprio serviço;
2.Parcelas indenizatórias são isentas da incidência de contribuição previdenciária;
3.Após o advento da CF⁄88 a verba auferida a título de participação nos lucros da empresa não integra o salário-de-contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. (fl. 431)
Os embargos de declaração opostos foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento dos arts. 457 e 458 da CLT e 28 da Lei 8.212⁄91 (fls. 438⁄441).
No recurso especial, o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos artigos 28, I , § 9º, "f" e "j" da Lei nº 8.212⁄91, 457 e 458 da CLT, ponderando que (I) o pagamento da verba referente a transporte coletivo seria efetuado in natura, de maneira habitual e em desacordo com o regramento da Lei nº 7.418⁄87, que disciplina a concessão de vale-transporte, pelo que deveria estar sujeito à incidência de contribuição previdenciária; (II) os valores pagos sob a rubrica utilização de veículo próprio possuem caráter remuneratório, vez que direcionados ao proveito pessoal do funcionário, e não em favor da empresa, de modo que deveriam integrar o salário de contribuição; (III) os pagamentos feitos a título de participação nos lucros somente poderiam ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias após a edição da Medida Provisória nº 794⁄94, cuja vigência é posterior ao período lançado; e (IV) as verbas pagas a título de abono-assiduidade e folgas representariam acréscimos à remuneração dos empregados, revelando-se como parcelas remuneratórias, mormente quando considerado que tais pagamentos eram feitos "com habitualidade, periodicidade e uniformidade, a todos os empregados através da folha de salários, caracterizando a natureza salarial das mesmas" (fl. 459), o que justificaria a incidência das contribuições. Sem contra-razões (fl. 484).
É o relatório.
VOTO
1.As pretensões de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre as verbas referentes à utilização de transporte coletivo e ao ressarcimento pela utilização de veículo próprio não comportam conhecimento em sede de recurso especial.
Com efeito, as Turmas de Direto Público desta Corte Superior sufragaram entendimento segundo o qual os valores pagos a título de ajuda de custo revelam natureza indenizatória, pois que destinados a retribuir o empregado por alguma despesa realizada em favor do empregador. Todavia, caso tais pagamentos sejam efetuados com habitualidade, restará configurada a sua vocação salarial, que atrairá a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – AJUDA DE CUSTO PRESTADA DE FORMA HABITUAL E CONTÍNUA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA.
1.Não se ressente dos vícios a que alude o art. 535 do CPC a decisão que contenha argumentos suficientes para justificar a conclusão adotada.
2.A jurisprudência do STJ é no sentido de que a ajuda-de-custo somente deixará de integrar o salário-contribuição quando possuir natureza meramente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 970510⁄MG, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe de 13⁄02⁄2009)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AJUDA DE CUSTO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A doutrina discorre sobre o conceito de ajuda de custo, afirmando que, por natureza, possui caráter indenizatório e eventual, sendo, portanto, uma retribuição dada pelo empregador ao empregado que efetua alguma despesa em seu favor.
2.O regime de previdência social pressupõe, para que determinada verba seja considerada para fins de contribuição previdenciária, que essa possua natureza salarial.
3.A orientação jurisprudencial desta Corte assentou-se no sentido de que a ajuda de custo somente deixará de integrar o salário-de-contribuição quando possuir natureza meramente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade, terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
4.Recurso especial desprovido.
(REsp 443689⁄PR, 1ª T., Minª. Denise Arruda, DJ de 09⁄05⁄2005)
No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou que os pagamentos de transporte coletivo e os ressarcimentos pela utilização de carro próprio assumiram fisionomia de ajuda de custo, vez que realizados de maneira eventual e sempre com o desiderato de recompensar os empregados pelas despesas realizadas em proveito do empregador. É o que se depreende do seguinte excerto:
Quanto à verba paga a título de ressarcimento por despesa com transporte e utilização de carro próprio, entendo, tal como a MM. Juíza a quo, que se trata de parcela indenizatória configurando ajuda de custo pelo desenvolvimento de atividades e treinamentos determinados pelo empregador que, consoante art. 28, § 9º, b, da Lei 8.212⁄91, não integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária.
O entendimento acima exarado encontra respaldo nas provas carreadas aos autos, especialmente na perícia de fls. 233⁄235, e ao fato de que tal verba é paga de forma eventual aos trabalhadores que as recebem apenas quando da realização efetiva das despesas e desde que comprovadas perante o empregador. (fl. 428)
O recorrente, por sua vez, alega que tais pagamentos eram feitos com habitualidade e em benefício único dos empregados, de maneira a repercutir positivamente em suas realidades remuneratórias. Todavia, para se entender o contrário do que restou expressamente consignado no acórdão recorrido, acatando os argumentos do recorrente, seria necessário o reexame do suporte probatório dos autos, o que é vedado na via do recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte.
2.Ainda no que diz respeito ao pagamento de transporte coletivo para os empregados, o recurso especial não pode ser conhecido em relação à alegada divergência jurisprudencial. É que o acórdão recorrido estabeleceu que o pagamento da referida verba se dá com eventualidade e em proveito do empregador, enquanto o julgado selecionado como paradigma apreciou caso em que tais verbas são pagas com habitualidade. Como se vê, não há similitude fática entre o acórdão recorrido e o precedente colacionado.
3.Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros, há que se considerar o marco temporal estabelecido pela edição da Medida Provisória 794⁄94, norma regulamentadora do art. 7º, XI, da CF⁄88. Observado o referencial, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal reconheceram a exigência da contribuição no período anterior à edição da referida Medida Provisória, por outro turno, estabeleceram a impossibilidade da cobrança a partir da data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo constitucional, nos termos das seguintes ementas:
Participação nos lucros. Art. 7º, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7º, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 398284⁄RJ, 1ª T., Rel. Min. Menezes Direito, DJe de 19⁄12⁄2008)
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MP 794⁄94. 1. A regulamentação do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal somente ocorreu com a edição da Medida Provisória 794⁄94. 2. Possibilidade de cobrança da contribuição previdenciária em período anterior à edição da Medida Provisória 794⁄94. (RE 393764 AgR⁄RS, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 25⁄11⁄2008)
De tal forma, merece parcial reforma o acórdão recorrido apenas para fazer incidir a contribuição previdenciária no período anterior à edição da Medida Provisória 794⁄94.
4.Por fim, não merece acolhimento a tese que sustenta a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de indenização por abono-assiduidade e folgas não gozadas.
Neste ponto, é necessário esclarecer que apenas foram objeto de autuação fiscal os pagamentos que tiveram como causa a indenização pela não-fruição de um período de descanso remunerado a que os empregados do recorrido faziam jus. Há mais. Apenas as indenizações pagas em razão de falecimento, exoneração ou aposentadoria é que não foram incluídas na base de incidência da contribuição previdenciária. Assim, as indenizações pela não-fruição dos descansos pagas a empregados em situação funcional regular foram consideradas para efeito de sujeição à contribuição devida à autarquia previdenciária. Tais circunstâncias restaram muito bem estremadas pelo acórdão recorrido, como se extrai do seguinte trecho:
No que se refere ao abono assiduidade e folgas que no entendimento da fiscalização deveriam compor o salário-contribuição restou apurado pelo perito que tais rubricas não dão respaldo financeiro aos seus destinatários, conferindo aos trabalhadores o direito de se ausentar do serviço quando preenchidos os requisitos previamente estabelecidos pela administração interna do empregador, tais como a inexistência de folgas injustificadas durante o ano, consistindo em uma forma de compensar o bom empregado sem contraprestação financeira.
Nada obstante, quando o empregado não goza do bônus a que fez jus, há previsão interna no sentido de converter o benefício em espécie, todavia, quando isto ocorre o empregador recolhe regularmente contribuição previdenciária sobre esta verba, tal como restou apurado pela perícia.
E nos casos em que não há possibilidade de o empregado gozar ordinariamente do abono assiduidade, como em razão de falecimento, exoneração ou aposentadoria, a rubrica converter-se-á em pecúnia, mas nestes casos, à vista do óbice material de o empregado gozar da vantagem pessoal a verba transmuda-se em indenizatória e sobre as verbas indenizatórias é sabido que não incide contribuição previdenciária. Nesta esteira, mostra-se pertinente a correlação feita pela Magistrada na sentença, entre a verba ora discutida e prevista no art. 28, § 9º, e, item 8, da Lei 8.212⁄91, em que a norma expressamente prevê a não incidência de contribuição previdenciária sobre a quantia recebida a título de licença prêmio indenizada. (fls. 428 e verso)
As razões de decidir invocadas pela Corte de origem são em tudo convergentes com a jurisprudência da 1ª e 2ª Turmas deste STJ. Com efeito, firmou-se na jurisprudência desta Corte a compreensão de que os pagamentos referentes a folgas ou abonos-assiduidade não gozados exibem natureza indenizatória, não se submetendo ao âmbito de incidência do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. Este posicionamento está reproduzido nos seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO. LICENÇA-PRÊMIO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. FOLGAS. ABONO-ASSIDUIDADE. SÚMULAS 125 E 136⁄STJ. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. PRECEDENTES.
1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.
2. O pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de adicional de 1⁄3 sobre férias tem natureza salarial, conforme previsto nos arts. 7º, XVII, da Constituição e 148 da CLT, sujeitando-se, como tal, à incidência de imposto de renda. Todavia, o pagamento a título de férias vencidas e não gozadas, bem como de férias proporcionais, convertidas em pecúnia, inclusive os respectivos acréscimos de 1⁄3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, está beneficiado por isenção. A lei isenta de imposto de renda "a indenização (...) por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho" (art. 39, XX do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000⁄99 e art. 6º, V, da Lei 7.713⁄88). Precedentes: REsp 782.646⁄PR, AgRg no Ag 672.779⁄SP e REsp 671.583⁄SE.
3. Os pagamentos decorrentes do não gozo de folgas e ausências permitidas ao trabalho (APIP) têm natureza semelhante ao pagamento decorrente da conversão de licença-prêmio não gozada (Súm. 136⁄STJ) e da conversão em dinheiro das férias não gozadas (Súm.125⁄STJ). Desse modo, em observância à orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte, é de se considerar tais pagamentos isentos de imposto de renda.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 992813⁄SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 10⁄03⁄2008)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR (APIP). NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS. PROCURADORES DA CEF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7⁄STJ.
1. O enfoque constitucional dado pelo acórdão recorrido ao exame do art. 45 da Lei nº 8.212⁄91, que trata do prazo decadencial para constituição das contribuições previdenciárias, impede o conhecimento do recurso especial nesse ponto.
2. Tratando-se de tributo lançado por homologação, se não houver o pagamento antecipado pelo sujeito passivo tributário, a decadência do direito de lançar rege-se pela regra do art. 173, I, do CTN, devendo ser contada a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não havendo cumulação com a regra do art. 150, § 4º, do CTN. Precedente da Primeira Seção.
3. As verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório pelo não-acréscimo patrimonial. Precedentes.
4. Os honorários conferidos aos procuradores da CEF decorrentes de verbas sucumbenciais não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, porquanto não se constitui remuneração paga pela empregadora. Os valores recebidos por esses profissionais em decorrência da representação judicial da CEF são pagos pela parte vencida, embora a Caixa detenha o poder de gerência e repasse do montante da verba.
5. Aferir se houve ou não sucumbência recíproca das partes litigantes demanda o revolvimento dos aspectos fáticos da causa, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula 7⁄STJ. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 802408⁄PR, 2ª T., Min. Castro Meira, DJe de 11⁄03⁄2008)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Esta Corte já decidiu que as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias transformadas em pecúnia, licença-prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada possuem caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária.
II - Recurso especial improvido. (REsp 746858⁄RS, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 10⁄04⁄2006)
Foi esse o entendimento adotado pelo acórdão recorrido, pelo que deve ser mantido.
5.Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial para, nesta parte, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros no período anterior à edição da MP 764⁄94. Considerada a sucumbência mínima do recorrido, mantém-se os ônus sucumbenciais determinados pela sentença à fl. 424. É o voto.
