Nesta sexta-feira será visto uma jurisprudência que trata sobre o cálculo de benefício quando há o exercício de atividades concomitantes. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. COBRADOR. RECONHECIMENTO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. CÁLCULO DA RMI. LEI 8.213/91. ART. 32. CABIMENTO.1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea.
2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (cobrador), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.
3. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
4. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal.
5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com incidência do fator previdenciário, a contar da data de entrada do primeiro requerimento administrativo.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
TRF 4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5069631-51.2011.404.7100/RS, 6ª T., Juiz Federal Relator Paulo Paim da Silva, 17.06.2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer o agravo retido da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:
'(...)
Ante o exposto:
a) indefiro a preliminar de carência de ação;
b) declaro a prescrição das prestações vencidas antes de 22-12-2006;
c) resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedente os pedidos (CPC, art. 269, inc. I), para condenar o INSS a:
c.1) averbar como tempo comum o intervalo de 11-05-1972 a 20-09-1972, em que o autor laborou no Grêmio Náutico União;
c.2) averbar como tempo especial o período de 13-12-1988 a 01-06-1990, em que o autor trabalhou na empresa Sociedade de Ônibus Portoalegrense Ltda. e convertê-lo em comum pelo fator 1,4;
c.3) considerar, para o cálculo do salário-de-benefício, como atividade principal frente às atividades concomitantes, aquela que propiciar a maior renda mensal inicial;
c.4) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor NB 133.748.581-8, na forma da fundamentação, desde a DIB (em 01-03-2004).
c.5) a implantar a nova renda mensal inicial do benefício de aposentadoria do autor e pagar as diferenças até a implantação da nova RMI em folha de pagamento, observando a prescrição e restando desde logo autorizado o desconto das quantias já adimplidas a título de aposentadoria proporcional.
Nas parcelas vencidas incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC desde 08/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.
Tendo a parte autora decaído em parte mínima do pedido, condeno exclusivamente o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação desta sentença com a entrega à Secretaria do Juízo (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região).
Sem custas pelas partes, porque o autor é beneficiário da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
(...)'.
A autarquia previdenciária sustenta, em síntese, que na hipótese de exercício de atividades concomitantes pelo segurado, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário-de-benefício, aquela na qual ele reunia condições para concessão do benefício e não aquela que propiciar a maior renda mensal inicial, como foi deferido na sentença.
Com contrarrazões ao apelo, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A Lei 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 22/12/2011 (evento 1) que corresponde a 22/12/2006, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.
Agravo Retido
De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do CPC, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões. Ocorre que o agravante, não solicitou o conhecimento do seu agravo retido (evento 31) oposto contra a decisão que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal (evento 26) quando do oferecimento das suas razões de apelação (evento 52).
Assim, não conheço do agravo.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia restringe-se a possibilidade de averbação de período de atividade urbana, não computado pelo ente previdenciário, ao reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais e que dentre as suas atividades concomitantes seja reconhecida como atividade principal aquela em que auferiu maior remuneração e não a mais antiga, com a consequente revisão do benefício previdenciária de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebido.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu in verbis:
'(...)
3.1 Trabalho no Grêmio Náutico União de 11-05-1972 a 20-09-1972
Compulsando os autos, verifico que as carteiras de trabalho do autor estão anexadas no Evento 1, onde consta o vínculo empregatício em questão registrado à fl. 6 do doc. PROCADM1 do referido evento.
Não há nenhum indício de rasura ou outra fraude nesse documento, encontrando-se, inclusive, os contratos de trabalho anotados em ordem cronológica. Ressalte-se que o primeiro vínculo do CNIS (fls. 41-2 do doc. PROCADM3 do Evento 18) é com o Condomínio Edifício Montreal Quebec, cujo registro consta na carteira de trabalho imediatamente depois da anotação do trabalho no Grêmio Náutico União.
Assim, prevalece a presunção de veracidade dessas anotações, a despeito da inadimplência das contribuições pelos empregadores, incidindo a pacífica jurisprudência de que tal fato não prejudica o segurado:
PREVIDENCIÁRIO. LABOR RURAL. TRABALHO URBANO. CTPS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO.
1. (...). 4. Quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias da atividade urbana exercida pelo segurado, como é bem sabido, tal encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 25, I, do Regulamento de Custeio, não se podendo prejudicar o trabalhador pela desídia de seu dirigente laboral em cumprir com seus compromissos junto à Previdência Social. 5. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude. 6. (...). (TRF4, AC 01/50018348-73.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 24/09/2013)
Reconheço, portanto, o período comum trabalhado no Grêmio Náutico União de 11-05-1972 a 20-09-1972.
3.2 Trabalho prestado em condições especiais - Requisitos - Admissibilidade da conversão em tempo comum
(...)
Passo ao exame do período controvertido, com base nos elementos contidos nos autos e nas razões acima expostas, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
| Período
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13-12-1988 a 01-06-1990
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| Empregador
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Sociedade de Ônibus Portoalegrense Ltda
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| Atividade/função
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Cobrador de ônibus
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| Agente nocivo
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-
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| Prova
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CTPS (fl. 4 do doc. PROCADM2 do Evento 1) e; PPP (fls. 1-2 do doc. FORM2 do Evento 2).
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| Enquadramento
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Atividade de cobrador de ônibus: código 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.
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| Conclusão
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SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade
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3.3 Direito à aposentadoria no caso concreto
No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora (Evento 18, PROCADM3, pp. 12 e ss.):
| Autos nº:
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50696315120114047100
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| Autor(a):
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JOAO FRANCISCO GIL DA LUZ
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| Data Nascimento:
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16/10/1950
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| DER:
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30/03/2004
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| Calcula até:
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30/03/2004
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| Sexo:
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HOMEM
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| Já reconhecido pelo INSS (opcional)
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Anos
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Meses
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Dias
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Carência
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| Até 16/12/98
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29
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2
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6
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315
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| Até 28/11/99
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30
|
1
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18
|
326
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| Até a DER
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34
|
4
|
20
|
377
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| Anotações
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Data inicial
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Data Final
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Fator*
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Tempo
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Carência
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| Grêmio Náutico União
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11/05/1972
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20/09/1972
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1,00
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0 ano, 4 meses e 10 dias
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5
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| Sociedade de Ônibus Porto Alegrense
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13/12/1988
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01/06/1990
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0,40
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0 ano, 7 meses e 2 dias
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19
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*Observação:
Foi utilizado o fator 0,4 para o intervalo de 13-12-1988 a 01-06-1990,
pois o INSS já reconheceu o período como comum na via administrativa,
tendo sido calculado, apenas, o acréscimo decorrente do tempo especial
ora reconhecido.
| Marco temporal
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Tempo total
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Carência
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Idade
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| Até 16/12/98 (EC 20/98)
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30 anos, 1 meses e 18 dias
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339 meses
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48 anos
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| Até 28/11/99 (L. 9.876/99)
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31 anos e 1 mês
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350 meses
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49 anos
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| Até 30/03/2004
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35 anos, 4 meses e 2 dias
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401 meses
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53 anos
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| Pedágio
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0 anos, 0 meses e 0 dias
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Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do artigo 29 da Lei n° 8.213/1991.
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regra de transição da EC 20/98), porque não preenchia a idade (53 anos).
Por fim, em 30/03/2004 (DER), tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei 9.876/99.
3.4 Atividades concomitantes (principal e secundária)
Requer, o autor, ainda, o recálculo da RMI do seu benefício quanto às atividades concomitantes, pleiteando que seja reconhecida como atividade principal aquela em que auferiu maior remuneração e não a mais antiga.
Dispõe o artigo 32 da Lei n° 8.213/1991:
Art. 32 - O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea «b» do inc. II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º - O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º - Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
A norma prevê sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades concomitantes.
E, quanto à forma de aplicação desse dispositivo, curvo-me ao entendimento do TRF da 4ª Região, em interpretação favorável ao segurado, que deve ser considerada como principal a atividade que apresente o maior salário-de-benefício, face à ausência de disposições legais em sentido contrário.
A seguir, transcrevo decisão:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. CÁLCULO DA RMI. LEI 8.213/91. ART. 32.
1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal. (TRF da 4ª Região, AC nº 0007039-21.2013.404.9999, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 17-12-2013, grifei)
Neste caso concreto, o autor não indicou a atividade principal, tampouco foi anexado aos autos o cálculo da renda mensal inicial do benefício, o que prejudica, neste momento, a precisa resolução da matéria. Entretanto, isso pode ser relegado para a fase de liquidação, bastando o registro desse método de cálculo, isto é, que a atividade principal será aquela que propiciar o maior salário-de-benefício.
Assim, também procede a pretensão do autor nesse particular.
(...)'.
Inicialmente, destaco que o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea. Cabe acrescentar, ainda, que a responsabilidade pelo recolhimento das exações recai sobre o empregador, ao passo que compete à União, e não ao empregado, realizar a correspondente fiscalização. Portanto, tendo em vista a inexistência de indícios de fraude, não vislumbro óbice ao cômputo do período em questão.
Quanto à especialidade das atividades exercidas no referido período, importa esclarecer que uma vez demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (cobrador), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial.
Por outro lado, vale referir que este Tribunal tem entendido, em interpretação pró-segurado, que deve ser considerada como principal a atividade que apresente o maior salário-de-benefício, face à ausência de disposições legais em sentido contrário. Segue precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL . CONSECTÁRIOS.
1. A Lei nº 8.213/91, no seu art. 32 , não determina que deva ser considerada como principal a atividade com maior tempo de serviço, dentre aquelas desenvolvidas concomitantemente pelo segurado no período básico de cálculo. A exegese da norma legal deve de ser feita no sentido de considerar como principal a atividade que assim efetivamente o era para o segurado e que lhe vertia maior proveito econômico. Precedente da Corte.
2. Somente poderão ser somados os salários-de-benefício das duas atividades concomitantes, se a parte autora tiver preenchido as condições para a concessão de aposentadoria em relação a ambas.(...) (REO 2005.71.00.007864-7, Turma Suplementar, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 07/05/2007)
Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que o reconhecimento dos períodos referidos ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, assegurando-se à parte autora o direito à revisão do benefício previdenciário atualmente percebido, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto voto por não conhecer o agravo retido da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
