Nesta sexta-feira será visto uma decisão sobre o acréscimo de 25% concedido ao segurado aposentado por invalidez, tendo em vista que ultimamente muitos aposentados, seja por idade, tempo de contribuição, também têm buscado essa majoração ao seus benefícios. Abaixo segue a decisão para análise dos amigos.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO OU POR IDADE. DESCABIMENTO. INVALIDEZ.
I. O caput do artigo 45 da Lei n. 8.213/91 estabelece expressamente que "o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)", deixando de contemplar o benefício de aposentadoria por idade ou por tempo de serviço/contribuição.
II. A extensão do adicional do art. 45 da LBPS aos casos de aposentadoria não decorrentes de invalidez implicaria reconhecimento da invalidade parcial da norma, do que não se cogita, pois a admissão de vício da norma somente se justificaria no caso em apreço com base em possível afronta ao princípio da isonomia.
III. Não há igualdade entre a situação do segurado que desempenhando atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade e a situação do aposentado que, em momento posterior à obtenção de aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, passe a apresentar severas restrições físicas ou psíquicas. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratá-los de forma idêntica.
TRF4, AC 5000066-69.2012.404.7001, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Gerson Godinho da Costa, D.E. 17/06/2013
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2013.
Juiz Federal Gerson Godinho da Costa
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em demanda ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da LBPS em favor da parte autora, em decorrência de quadro fático que determina a assistência permanente de terceiro.
A sentença julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que o adicional postulado pela parte autora acompanha apenas a aposentadoria por invalidez, não se afigurando devido na hipótese em que o segurado titula benefício de natureza diversa (evento 47, SENT1).
Inconformado, Benedito Walter de Souza apelou sustentando, preliminarmente, cerceamento de defesa por que não autorizada a realização de perícia para comprovação da necessidade de acompanhamento por terceiro. No mérito, aduziu que o adicional em comento configura benefício assistencial, extensível, portanto, às demais aposentadorias. Afirmou, ainda, que em virtude da equivalência havida entre os benefícios previdenciários, a ausência de extensão ocasiona violação ao princípio da isonomia (evento 51, APELAÇÃO1).
O réu apresentou contra-razões sustentando o acerto da decisão terminativa proferida pelo Juízo a quo (evento 55, CONTRAZ1).
O feito foi então encaminhado a esta Corte. É o relatório em apertada síntese. Desnecessária remessa a revisão.
VOTO
Preliminarmente, incumbe repelir a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela impossibilidade de produção de prova pericial. De outra solução não se cogita senão que considerar correto o encaminhamento adotado pelo douto Juízo monocrático. A questão em apreço resolve-se com base em estreita consideração jurídica, sendo desnecessário apurar circunstância fática, de resto irrelevante para a solução processual.
No que se refere ao mérito, impende considerar que o apelante é titular de aposentadoria por tempo de contribuição (evento 1, CCON2).
A parcela cuja concessão a parte autora postula mantém espeque no art. 45 da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão".
Extrai-se da redação do dispositivo, bem como de sua disposição topológica, que o adicional em comento é devido apenas nas hipóteses de aposentadoria por invalidez. Não se constitui, pois, em benefício próprio. Sua natureza jurídica é claramente acessória. Fosse outro o intuito legislativo, decerto o contexto de sua apreensão hermenêutica seria diverso.
Nesse norte, cabe indagar se é legítima tal construção. Pois não se extrai da Constituição Federal diretriz, explícita ou implícita, a respeito da necessidade de estender referida parcela a benefícios outros. Isso pelo motivo de que é ínsita a relação havida entre a aposentadoria por invalidez e o adicional de acompanhamento.
A aposentadoria em questão é inerente à incapacidade laboral por restrições de ordem física ou psíquica. Quando a invalidez assume contornos dramaticamente acentuados, passando a interferir na prática de atos relacionados à vida independente, e para cuja realização exige o auxílio de terceiro, é que se mostra devido o adicional. Assevere-se, porém, que é devido pela invalidez. É esse substrato fático que sustenta tanto a concessão da respectiva aposentadoria quanto o adicional. Essa estreita vinculação é que torna este acessório daquela.
A contingente limitação que porventura alcance o segurado aposentado, v.g., por tempo de contribuição ou por idade, a exigir intervenção de terceira pessoa, resolve-se noutra instância jurídica. Difere essencialmente da restrição que é intrínseca à invalidez que determina a correspondente aposentadoria.
Por conseguinte, nenhum outro benefício - exatamente por que decorrente de pressupostos outros não relacionados à invalidez - reclama o pagamento do adicional. Há diferença ontológica entre eles e a aposentadoria por invalidez. Exatamente por isso, é incabível invocar violação ao preceito constitucional da isonomia. Não há base para equiparar o que é diverso.
Atuando o legislador ordinário em conformidade às disposições constitucionais, não resta campo para elaboração judicial. É indubitável que o julgador não está jungido a regras positivadas, devendo haurir de princípios, ainda que subjacentes ao sistema, a norma mais adequada a disciplinar o caso concreto. Essa tarefa de concretização, entretanto, não pode ser erigida a partir de arbitrária elucubração, em confronto aberto com o legislador. Na hipótese, a autoridade legiferante atuou legitimamente em espaço concedido pela Carta Constitucional, sendo defeso ao julgador, por inexistência de substrato jurídico, imiscuir-se em área de atuação de outro Poder republicano.
Com o propósito de corroborar os argumentos ora expendidos, mostra-se conveniente transcrever as percucientes considerações do eminente Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira expostas em julgamento de questão similar à presente (AC n. 0018094-03.2012.404.9999/RS, Quinta Turma do TRF4.ªR., D.E. 25/01/2013):
O caput do artigo 45 da Lei 8.213/91 estabelece que o valor da aposentaria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%.
Parece-me que a concessão da vantagem postulada não decorre de uma simples interpretação da norma. A norma expressamente deixa de contemplar o benefício de aposentadoria por idade. De igual maneira, a hipótese não é de analogia, seja ela analogia legis ou analogia juris, na definição de Karl Larenz, que é utilizada também por Carlos Maximiliano. A extensão do acréscimo de 25% aos casos de aposentadoria, assim, implica reconhecimento da invalidade parcial da norma. Em outras palavras, acarreta reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, ou seja, a redução para excluir a menção à aposentadoria por invalidez. Esta constatação, assim, estaria a reclamar o respeito à cláusula do full bench ou cláusula da reserva de plenário, na linha, a propósito, do que estabelece a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
De qualquer sorte, não diviso inconstitucionalidade na norma.
Com efeito, estabelecido o pressuposto de que passa a questão pela análise da constitucionalidade da disposição que restringiu a aplicação do acréscimo somente aos casos de aposentadoria por invalidez, resta que se verifique se caracterizada ofensa à Constituição Federal, ou, em um sentido mais amplo, ao ordenamento jurídico vigente - notadamente aquele com status constitucional. E de rigor o reconhecimento da mácula desta norma somente se justificaria no caso em apreço, em última análise, com base em possível afronta ao princípio da isonomia.
Não me parece, todavia, que haja igualdade de situação entre o caso do segurado que desempenha atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade -e assim tem deferida aposentadoria por invalidez-, e o caso do aposentado que, tempos após obter sua aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, vem a ficar doente ou sofrer acidente. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratar os casos de forma idêntica.
Veja-se que a concessão do adicional no caso da denominada "grande invalidez" não decorre da Constituição; não é determinada pela Constituição Federal. Assim, não ofenderia a Constituição Federal a Lei 8.213/91 se não tivesse sequer criado este acréscimo previsto em seu artigo 45. Não se pode, assim, afirmar que inconstitucional a norma porque não contemplou outros benefícios que não a aposentadoria por invalidez que está prevista expressamente no art. 45.
A propósito, a se entender que a criação da vantagem não poderia se restringir à aposentadoria por invalidez, a sua extensão deveria ser feita a todos os benefícios previstos no artigo 201 da Constituição Federal, que é a regra matriz de tudo o que dispõe no particular a Lei 8.213/91. Não haveria por que deixar de contemplar, por exemplo, o auxílio-doença e a pensão, pois a necessidade de amparo de terceira pessoa pode atingir também, eventualmente, os titulares dos referidos benefícios.
Quanto à convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, não nego sua força normativa. Pelo contrário, tem o referido ato força normativa e isso decorre inclusive do nosso sistema, notadamente após o advento da Emenda 45/2005. Não vejo no referido texto da convenção, disposição que contemple específica determinação para concessão de proteção adicional a segurado aposentado, que, em rigor, já está amparado pelo sistema.
Por outro lado, a se entender que o acolhimento do pedido não dependeria de declaração de inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, mas sim decorreria de extensão do direito nela previsto a situação diversa, avultaria, a meu sentir, um outro problema. É que o reconhecimento do direito à vantagem para os casos de aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, não adviria, neste caso, de mera interpretação extensiva, mas sim de processo de integração, mediante analogia, uma vez que partindo de norma existente, que regula caso diverso, se estaria a conceder a vantagem a pessoas que estão em outra situação. Com efeito, no caso não se trataria simplesmente de aplicação de norma a situação concreta, de modo a solver litígio instaurado acerca de bem da vida disputado por dois sujeitos relacionados juridicamente. A analogia seria utilizada para reconhecer direito no caso de situação que o legislador claramente não contemplou, pois o art. 45, como já disse, é claro, ele estabelece: O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). O processo integrativo não se mostra apropriado, parece-me, quando a norma é taxativa.
Não cabe ao julgador sindicar os fundamentos de política jurídica que levaram o legislador a criar a norma; pode apenas analisar a sua compatibilidade à luz do ordenamento constitucional. Nesse ponto, não só pode como deve. Mas a sua atuação como legislador positivo no caso, conquanto não seja totalmente inviável, até consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, deve se reservada a situações muito especiais, notadamente quando a omissão estatal na produção legislativa esteja a inviabilizar direito que decorre ictu oculi da Constituição Federal.
Não me parece que esta seja a situação em foco, de modo que a atuação como legislador positivo, de toda sorte, não se mostraria adequada. Ou seja: só cogitaria de afastamento da norma se reconhecida a inconstitucionalidade com redução de texto. Não diviso, entrementes, essa inconstitucionalidade e, ainda que se reputasse que seria caso de aplicação analógica da norma, se estaria a criar, na verdade, uma nova norma para contemplar uma situação não prevista pelo legislador, o que não seria possível porque não decorre da Constituição esta determinação no caso concreto.
Oportuna também a transcrição do voto vista proferido pelo Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal por ocasião do julgamento por esta Turma do processo 0020609-17.2008.404.7100:
A norma legal do artigo 45 da Lei 8.213/91 pode discriminar, atribuindo o adicional apenas à aposentadoria por invalidez porque: (a) em várias outras situações há distinção entre os requisitos e os tipos de benefício de aposentadoria; (b) a própria renda inicial do benefício é diferenciado, conforme o tipo de benefício (sendo que no caso da aposentadoria por invalidez essa renda inicial é de 100%, enquanto em outras aposentadorias é variável).
Além disso, (c) existe motivo fático que justifique a discriminação porque a aposentadoria por invalidez é algo não-esperado, não se espera a incapacidade, não se pode prevê-la, ao contrário das outras aposentadorias que são relativamente previsíveis (a idade é certa; o tempo de contribuição também é certo). A lei pode discriminar, tratando de forma privilegiada apenas quem tenha se aposentado por invalidez, e não todo e qualquer benefício previdenciário ou toda e qualquer aposentadoria. Pede ser que um aposentado por idade ou por tempo de contribuição também venha a necessitar do benefício adicional, mas a lei não lhe dá esse direito e nisso não há discriminação.
Em suma, tenho que o direito invocado não encontra amparo no ordenamento jurídico. Assim, adoto a linha que norteou precedentes desta Corte. Refiro aqui AC nº 1999.04.01.1053417, da 5ª Turma, Rel. Juíza Ana Paula de Bortoli, AC 2006710006619, 6ª T., Rel. Des. Aurvalle. No mesmo sentido os seguintes precedentes da 1ª e da 2ª Região: AC 200438000001962, 2ª Turma TRF1, Rel. Des. Neuza Maria Alves da Silva e AGTAC 200451015371995, 2ª T Especializada TRF2, Rel. Des. Messod Azulay Neto.
Conclusão
É incabível a concessão do adicional de acompanhamento previsto no art. 45 da LBPS ao segurado que titule aposentadoria diversa da decorrente de invalidez, razão pela qual não merece provimento o apelo da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Juiz Federal Gerson Godinho da Costa
Relator
